PG电子娱乐外观专利侵权比对时是否需考虑使用状态参考图或使用状态图“本文主要从相关法律依据、相关案例以及涉及使用状态参考图、使用状态图对外观设计专利新申请的启示三方面展开讨论。”

　　在外观设计专利的附图中，除了常见的“6+1”，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图以及立体图外PG电子娱乐，通常我们还会看到使用状态参考图或者使用状态图。那么，在进行外观设计专利侵权比对时，是否需要将使用状态参考图、使用状态图作为比对的对象呢？

　　笔者认为在侵权比对时，1、当涉案专利附图中包含使用状态参考图时，大部分情况下我们无需将其作为比对对象；2、当涉案专利附图中包含使用状态图时，我们需要将其作为比对对象，如果涉案侵权产品与该使用状态图不相同也不近似，则认为未落入涉案专利的保护范围。

　　本文主要从相关法律依据、相关案例以及涉及使用状态参考图、使用状态图对外观设计专利新申请的启示三方面展开。

　　在专利法体系中，并未明确外观设计专利的使用状态参考图、使用状态图的定义、比对范围、例外情况等，从《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）、《专利审查指南》和《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》（以下简称《北高侵权判定指南》）可窥探出以下结论：

　　使用状态参考图在专利申请阶段用于确认产品分类，不作为确定外观设计保护范围的依据，因此在侵权比对时，不作为比对对象；而使用状态图是变化状态产品的使用状态视图，应当作为确定外观设计保护范围的依据，相应地，在侵权比对时应与涉嫌侵权的产品进行比对。

　　第六十四条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

　　第二十八条第一款：外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。

　　第十七条：对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

　　第一部分第三章4.2外观设计图片或者照片：申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。

　　第四部分第五章5.根据专利法第二十三条第一款的审查：对比设计所公告的专利文件含有使用状态参考图，即使该使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计，也可以将其与涉案专利进行比较，判断是否为相同或者实质相同的外观设计。

　　第四部分第五章5.2.5.2变化状态产品：变化状态产品，是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。对于对比设计而言，所述产品在不同状态下的外观设计均可用作与涉案专利进行比较的对象。对于涉案专利而言，应当以其使用状态所示的外观设计作为与对比设计进行比较的对象，其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观设计的综合考虑。

　　第64条：在确定外观设计专利权保护范围时，应当区分使用状态参考图与变化状态产品的使用状态视图。使用状态参考图是国务院专利行政部门在审查过程中对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品，或者在一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类时，为了便于对该产品正确分类而要求专利申请人提供的视图。使用状态参考图不能用于确定外观设计的保护范围，但是可以作为确定产品类别的因素。

　　在侵权比对时，使用状态参考图不作为比对对象，是否有例外情况呢？如果有，在何种情况下才能比对使用状态参考图呢？具体参见以下5个与使用状态参考图、使用状态图相关的案例。

　　原告黄某是“沙发（827）”外观设计专利（以下简称“涉案专利1”，专利号：5.9）的专利权人，其认为被告温某制造、销售的沙发床（以下简称“涉案侵权产品1”）侵害了涉案专利1的专利权，于是，黄某将温某诉至佛山市中级人民法院。

　　一审法院经比对认为，“涉案侵权产品1与涉案专利1采用了一样的设计风格，均设有上部头枕、中部靠背、下部坐垫三个部分，其中头枕为左右对称各一个，下部坐垫分两层，两者在外观上具有高度相似性。据此认定涉案侵权产品1落入涉案专利1的保护范围。”

　　被告温某不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，温某认为，“从使用状态上看，涉案侵权产品1并不具备涉案专利1产品使用状态参考图1的使用功能，所以在使用状态上是可以区别于涉案专利1产品的。”

　　对此，二审法院认为，“外观设计专利权的保护范围以表现在图片或者照片中的产品外观为准，但使用状态参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或使用场所等，不是判定外观设计专利权保护范围的依据。”并据此驳回上诉，维持一审判决。

　　原告广东雅洁公司是“锁面板（J1051）”外观设计专利（以下简称“涉案专利2”，专利号：3.8）的独占实施许可合同的被许可人，其认为被告广东亚太公司制造、销售、许诺销售的智能锁（以下简称“涉案侵权产品2”）侵害了涉案专利2的专利权，于是，雅洁公司将亚太公司诉至广州市中级人民法院。

　　一审法院基于涉案侵权产品2与涉案专利2存在包括门把手安装在面板的位置不同等诸多区别，认定两者在整体视觉效果上有实质性差异，不构成相同或近似。据此一审法院驳回雅洁公司的诉求。

　　雅洁公司不服，向广东省高级人民法院上诉，上诉理由包括“外观设计的保护范围以图片中表示的内容为准，而这里指的图片至少不包括使用状态参考图。在外观设计中，使用状态参考图仅仅用于理解外观设计的内容。而涉案专利设计中并未包括门把手，更未包括涉案外观设计的面板如何与门把手配合使用”。

　　二审法院认为：“涉案专利2外观设计图片中的主视图、俯视图、仰视图、右视图、开启状态主视图、开启状态俯视图、开启状态仰视图、开启状态右视图，以上八福图片中所表示的产品外观设计为涉案专利2的保护范围，而使用状态参考图等参考图通常用于表明产品的用途、使用方法或者使用场所等，并不作为确定专利保护范围的依据。原审法院将使用状态参考图及开启使用状态参考图也作为涉案专利的保护范围，进而确定涉案专利2的把手装在面板较薄部分不当，本院予以纠正。”因本案还存在其他区别，二审法院驳回雅洁的上诉请求，维持一审判决。

　　原告华捷盛公司是“电动伸缩门”外观设计专利（以下简称“涉案专利3”，专利号：6.2）的独占实施许可合同的被许可人，其认为被告鼎盛公司制造、销售、许诺销售的电动伸缩门（以下简称“涉案侵权产品3”）侵害了涉案专利3的专利权，于是，华捷盛公司将鼎盛公司诉至广州知识产权法院。

　　华捷盛公司向法院提交鼎盛公司侵权的证据中没有涉案侵权产品3实物，仅有两类涉案侵权产品3实物的图片，第一类图片为来自于鼎盛公司官网公开的两款伸缩门产品图片；第二类图片为鼎盛公司产品宣传册中的插图，该宣传册中的插图与鼎盛公司官网公开的两款伸缩门产品图片内容几乎相同。同时，鼎盛公司的两款产品图片展示的仅是伸缩门产品伸展开状态的情形，即相当于涉案专利3的使用状态参考图展示的情形。

　　一审法院没有拒绝使用涉案专利3的使用状态参考图进行侵权比对和侵权判断，并认定鼎盛公司的第一款产品与涉案专利3既不相同也不近似，故不构成外观设计专利侵权；尽管第二款产品与涉案专利3使用状态参考图相比构成近似，但是“仍不足以推定其整体外观与涉案专利3相近似，落入涉案专利权的保护范围”。据此一审法院驳回华捷盛公司的诉讼请求。

　　二审法院认为：“涉案专利3的使用状态参考图1和使用状态参考图2不属于确定其保护范围的依据，在此基础上，将被诉侵权产品3的外观设计与由涉案专利3的主视图、后视图、左视图、右视图和立体图进行比对，来判断二者是否相同或相近似”。可见，二审法院认为外观设计专利权保护范围仅限于产品六面视图和立体图展示的外观设计内容，并将使用状态参考图直接排除于判断外观设计专利侵权的比对基础之外。

　　因“以现有的涉案侵权产品3图片与涉案专利3进行比对，都不能认定涉案侵权产品3与涉案专利3外观设计相同或者近似，即现有证据无法证明涉案侵权产品3落入涉案专利3保护范围。”二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。

　　最高院认为，在确定外观设计专利权的保护范围时，不应将外观设计专利的使用状态参考图一概排除，在一些情况下应考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，其具体理由如下：

　　第一、最高院从《专利审查指南》出发，指出该指南中并没有明确限定外观设计专利的使用状态参考图不会对确定外观设计专利权的保护范围产生影响。同时，最高院还指出，“在侵权诉讼中不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为‘参考图’为由，一概不考虑‘参考图’对外观设计专利权的保护范围的影响。”

　　第二、最高院从涉案专利3的简要说明中也找出了可以使用“使用状态参考图”作为确定涉案专利权保护范围的依据。最高院指出，“涉案专利3的简要说明明确记载‘1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。’表明涉案专利产品具有‘正常状态’和‘使用状态’两种不同的形态。而在涉案设计专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图1、2显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利3名称中的“电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利3产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计”。基于此，最高院得出结论，“在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。”最高院最终认定第二款产品落入涉案专利3的保护范围，认定侵权成立，据此撤销一审、二审判决。

　　原告奥飞娱乐公司是“玩具刀（疾影）”外观设计专利（以下简称“涉案专利4”，专利号：1.2）的专利权人，其认为被告蒲运连销售、许诺销售的玩具刀（以下简称“涉案侵权产品4”）侵害了涉案专利的专利权，于是，奥飞公司将蒲运连诉至北京知识产权法院。

　　一审法院认为：对于变化状态产品的外观设计专利，其使用状态图可以限定其专利权保护范围。而其使用状态图与其他视图结合用于确定此类外观设计专利权的保护范围，实际上是对其保护范围进行了限缩，只有涉案侵权产品与此类外观设计专利的各视图（包括使用状态图）均相同或相近似，才能认为涉案侵权产品落入此类外观设计专利权保护范围。本案中，涉案侵权产品4和涉案专利4产品均为玩具类产品,属于相同种类的产品。涉案专利4属于变化状态产品的外观设计专利，其专利权保护范围应当由各视图（包括使用状态图）共同限定，只有涉案侵权产品4与涉案专利4的各视图（包括使用状态图）均相同或相近似，才能认为涉案侵权产品4落入涉案专利4保护范围。

　　涉案侵权产品4是一武器刀型设计，其刀刃与刀身不可拆分，刀柄不可折叠，亦即其外观形态不可变化。涉案侵权产品4与涉案专利4相对比，其与涉案专利4使用状态图呈现的型设计区别明显，并未构成相同或者相近似的设计。据此法院认定涉案侵权产品4并未落入涉案专利4的保护范围，并未侵害涉案专利权。

　　原告璞尚公司是“儿童太阳镜（PK2007）”外观设计专利（以下简称“涉案专利5”，专利号：4.X）的专利权人，其认为被告华影公司制造、销售的小兔牙眼镜（以下简称“涉案侵权产品5”）侵害了涉案专利的专利权，于是，璞尚公司将华影公司诉至北京知识产权法院。

　　一审法院认为：从原告外观设计图片来看，外观设计专利图片不仅包括主视图、仰视图、俯视图、后视图、左视图、右视图，还包括了使用状态下变化状态图1、变化状态图2。因此，对具有变化状态产品比对时，应将各种变化状态下的外观设计均应进行比对。涉案侵权产品5的镜架、镜腿均不能折叠，因而不具有原告涉案专利5图片或照片中所记载的变化状态图1和变化状态图2的设计特征。涉案侵权的小兔牙眼镜的外观设计特征因缺少涉案专利5所要求的变化状态特征而未落入外观设计专利保护范围，因此不构成侵权。

　　1、当涉案专利包含使用状态参考图时，绝大多数法院在进行侵权比对时，不会将涉案专利的使用状态参考图作为确定专利保护范围的依据，即不比对涉案侵权产品与涉案专利的使用状态参考图；

　　2、当涉案专利包含使用状态参考图时，如果涉案专利的简要说明可以明确涉案专利产品存在使用状态，此时，使用状态参考图可以作为确定专利保护范围的依据，进而可以比对涉案侵权产品与涉案专利的使用状态参考图；

　　3、当涉案专利包含使用状态图时，法院会将涉案专利的使用状态图作为确定专利保护范围的依据，即除了比对涉案侵权产品与涉案专利的六视图外，还要比对涉案侵权产品与涉案专利的使用状态图。

　　根据专利侵权司法实践中的案例，如本文的案例1、2、3，由于在进行侵权比对时，绝大部分情况下未考虑使用状态参考图，因此，笔者建议：（1）在“6+1”视图可以清楚表示产品的用途或者使用方法或者使用场所时，无需增加使用状态参考图；（2）当使用状态下的视图不存在除“6+1”视图已经公开的保护要点，且“6+1”视图无法清楚表示产品的用途或者使用方法或者使用场所时，可以考虑增加使用状态参考图，但此时应注意在简要说明中明确表达产品存在变化状态（可参考案例3）；（3）当使用状态下的视图存在除“6+1”视图已公开的设计特征以外，还有其他值得保护的设计要点，则建议针对该使用状态下的视图提交单独的外观设计申请（且与本专利同日提交申请）。

　　根据专利侵权司法实践中的案例，如本文的案例4、5，由于在进行侵权比对时，需要比对全部的使用状态图，那么，使用状态图越多越不利于专利维权。换言之，使用状态图越多，外观设计专利的保护范围越小。因此，如果专利产品存在多种使用状态，且部分或全部使用状态下的视图（如使用状态1、2）均具有独立的保护价值，我们在进行专利申请布局规划时，除了将这些具有独立保护价值的变化状态视图均作为使用状态图（即使用状态图1、2）与“6+1”视图作为一件专利申请（以下简称本专利）提出之外，为了获得更大的保护范围，我们还建议将具有独立保护价值的使用状态图与“6+1”视图分别作为单独的外观设计与本专利同日提交专利申请。根据上述情形，即形成3个专利申请：

　　专利1：包括“6+1”视图、使用状态图1、使用状态图2，即本专利；专利2：包括“6+1”视图、使用状态图1；专利3：包括“6+1”视图、使用状态图2PG电子娱乐。

　　我们在申请外观设计专利时，需要多方面考量是否需要增加使用状态图。从专利保护的角度看，假如一件外观设计专利中有多个使用状态图，那么在维权时侵权产品很可能与某个或某几个使用状态图不相同也不近似，根据司法实践中的案例来看，只要侵权产品缺少一个使用状态，则判定不落入专利保护范围，此时，该专利的保护价值就大打折扣了，因此笔者建议针对具有独立保护价值的专利可参考上文的布局思路。从企业管理的角度看，重要外观设计单独申请专利，会导致类似专利的申请数量变多，一方面增加了申请人的经济负担，另一方面可能会被国家知识产权局认定为“非正常申请”。因此，申请人布局外观设计专利时应从多个维度综合考虑。

　　在外观设计专利侵权判定中，我们除了重点关注“6+1”视图外，还应关注其他视图，例如使用状态参考图和使用状态图。根据当前的法律规定以及司法实践，当涉及使用状态参考图时，大部分情况下我们无需将其作为比对对象；当涉及使用状态图时，应当将其作为比对对象。

　　在外观设计专利申请中，当专利产品存在多个使用状态时，何时提交使用状态参考图，何时提交使用状态图呢？我们的建议是：1、当使用状态下的视图不存在除“6+1”视图已经公开的保护要点，并且“6+1”视图无法清楚表示产品的用途或者使用方法或者使用场所时，可考虑增加使用状态参考图，但应注意在简要说明中明确表达产品存在变化状态；2PG电子娱乐、当使用状态下的视图存在除“6+1”视图已公开的其他值得保护的设计要点，则建议针对该使用状态下的视图同日提交单独的外观设计申请。